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Variantes et commande publique
Les variantes permettent aux entreprises de proposer des solutions alternatives à l'offre de base donc de proposer plusieurs offres. Le marché doit cependant permettre de choix l'offre économiquement la plus avantageuse que ce soit en offre de base ou en variante. L'acheteur peut autoriser ou non la présentation de variantes par les entreprises. Il peut également exiger la présentation de variantes. Le dossier doit aussi préciser les exigences minimales ainsi que les modalités de la présentation de ces offres. Les variantes se différencient des PSE et des options.
Définition des variantes
Dans les marchés publics les variantes sont des offres modifiant l'offre de base permettant aux soumissionnaires de proposer à l'acheteur une solution alternative aux exigences figurant dans le cahier des charges. Ces modifications de l’offre de base peuvent prendre plusieurs formes le code de la commande publique restant silencieux sur ce point : variantes techniques, financières voire administratives.
La jurisprudence de référence en la matière définit la notion comme suit "constituent des variantes des modifications, faites à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Ne constituent en revanche pas des variantes des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché". (CE, 5 janv. 2011, n° 343206, Sté Technologies Alpine Sécurité).
Intérêt des variantes
Les variantes dans les marchés publics permettent aux entreprises de proposer des solutions alternatives à l'offre de base, tout en respectant les exigences minimales du cahier des charges. Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions prévues par le Code de la commande publique.
Les principaux intérêts des variantes dans les marchés publics peuvent être par exemple :
- Permettre de l'innovation et de la créativité de la part des entreprises soumissionnaires. Les variantes leur donnent l'opportunité de proposer des solutions alternatives qui peuvent être mieux adaptées ou plus performantes.
- Faire bénéficier l'acheteur public de propositions auxquelles il n'aurait pas pensé. Les candidats peuvent avoir des idées innovantes que le pouvoir adjudicateur n'avait pas envisagées.
- Optimiser l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères d'attribution. Les variantes doivent néanmoins respecter les exigences minimales, tout en apportant une plus-value par rapport à l'offre de base.
- Introduire plus de souplesse et d'adaptabilité dans la procédure. L'acheteur garde la possibilité de choisir une variante mieux-disante, même si ce n'est pas la solution qu'il avait initialement prévue.
- Permettre des propositions techniques différentes, des innovations de procédés ou d'organisation.
Différences entre variante et PSE
Les variantes sont des alternatives à la solution de base, proposées par les soumissionnaires ou exigées par l'acheteur, et leur sélection est basée sur les critères d'attribution.
Les PSE sont des prestations supplémentaires définies par l'acheteur, qui peuvent être ajoutées au marché public lors de la signature du contrat, et leur sélection ne dépend pas des critères d'attribution.
Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse en offre de base ou en variante
Dans tous les cas l'offre économiquement la plus avantageuse devra être choisie que ce soit une offre de base ou une variante.
Lorsque l'acheteur public autorise la présentation de variantes dans le cadre d'un marché public, il doit analyser à la fois les offres de base et les offres variantes pour retenir au final celle qui est économiquement la plus avantageuse. Cela signifie que le choix de l'offre attributaire du marché doit se faire sur la base des critères d'attribution préétablis, que l'offre soit conforme au cahier des charges initial ou qu'il s'agisse d'une variante proposée par un candidat.
Les critères d'attribution doivent permettre d'évaluer et de comparer de manière équitable aussi bien les offres de base que les variantes. Généralement, ces critères combinent le prix des prestations et leur valeur technique.
L'acheteur procède à l'analyse de toutes les offres, les note et les classe selon les critères pondérés annoncés dans les documents de consultation. C'est l'offre la mieux classée au regard des critères qui est choisie par l'acheteur public. Peu importe qu'il s'agisse d'une offre de base ou d'une variante, c'est bien l'offre jugée économiquement la plus avantageuse qui doit être retenue par l'acheteur.
A la signature du marché l'acheteur identifiera indiquera la solution retenue que ce soit la variante ou l’offre de base.
Possibilité d'autoriser ou non la présentation de variantes par les entreprises
Les acheteurs publics ont la possibilité d'autoriser ou non la présentation de variantes par les soumissionnaires dans leurs réponses aux consultations. Les variantes constituent des propositions alternatives par rapport à l'offre de base conforme au cahier des charges. Leur régime juridique est défini par les articles R.2151-8 à R.2151-11 du Code de la commande publique.
L'autorisation de présenter des variantes dépend du type de procédure et de la nature de l'acheteur public.
Pour les procédures formalisées
Lles pouvoirs adjudicateurs interdisent les variantes sauf mention contraire, tandis que les entités adjudicatrices les autorisent sauf mention contraire (Article R2151-8).
Pour les procédures adaptées
Les variantes sont autorisées par défaut, sauf interdiction expresse par l'acheteur (Article R2151-8).
Possibilité d'exiger la présentation de variantes
Par ailleurs, les acheteurs peuvent exiger la présentation de variantes s'ils l'indiquent dans l'avis de publicité ou les documents de consultation (Article R2151-9).
Obligation de préciser les exigences minimales ainsi que les modalités de la présentation
Lorsque les variantes sont autorisées ou exigées, l'acheteur doit préciser leurs exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation (Article R2151-10).
Exigences minimales que ces variantes devront respecter
Lorsque les acheteurs publics décident d'autoriser ou d'exiger la présentation de variantes, ils doivent définir dans les documents de consultation les exigences minimales que ces variantes devront respecter.
Ces exigences minimales permettent de cadrer les propositions alternatives et d'éviter que les candidats ne présentent des variantes déconnectées de l'objet du marché ou des besoins de l'acheteur.
Par exemple, si le marché porte sur la fourniture de véhicules, l'acheteur peut préciser que les motorisations proposées en variante devront respecter certaines normes d'émissions polluantes. Ou encore, pour un marché de travaux, il peut imposer que les variantes respectent la surface minimale d'un bâtiment.
Les exigences peuvent porter sur les caractéristiques techniques, les niveaux de performance, les délais de réalisation, les modalités d'exécution des prestations, etc.
Modalités de présentation des variantes précisées dans le dossier de consultation
L'acheteur doit également définir les modalités de présentation des variantes dans le dossier de consultation. Les candidats doivent ainsi savoir s'ils doivent présenter les variantes dans un dossier séparé de l'offre de base, s'il existe un nombre maximal de variantes, si elles doivent prendre une forme particulière (descriptif, devis détaillé...), etc.
Ces précisions sont essentielles pour que les candidats puissent proposer des variantes pleinement exploitables par l'acheteur et que celles-ci puissent être analysées et comparées de manière équitable. Elles visent à éviter toute incertitude ou sujet à interprétation dans la présentation des variantes.
Pas de rejet au motif d'une transformation de la nature en marchés de fournitures et services
Enfin, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle transformerait la nature du marché public, par exemple en marché de services au lieu d'un marché de fournitures initialement prévu (Article R2151-11).
Dispositions du Code de la commande publique
Sous-section 3 : Variantes (art. R2151-8 à art. R2151-11)
Article R2151-8
Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :
1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :
a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.
Article R2151-9
L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.
Article R2151-10
Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.
Article R2151-11
Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.
Variantes (Fiche DAJ 2019 - Examen des offres)
3.3.1.1. Les variantes
Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (73).
La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (74). Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer).
Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité :
- dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
- dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;
- dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (75).
Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au code de la commande publique, pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, de prévoir une pluralité de critères (76). À l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d’autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé (77).
Les variantes permettent aux soumissionnaires de proposer à l’acheteur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans les documents de la consultation, pour effectuer les prestations du marché public. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par l’acheteur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus de l’acheteur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché public (78).
L’acheteur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (79). Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation (80). L’absence de précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible d’entacher la validité du marché (81). Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.
Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière (82) qui, sauf à ce qu’il soit possible de la régulariser (83), doit être rejetée. Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées (84).
Il est possible de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l’accès des PME, notamment innovantes, qui n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l’acheteur a toujours la possibilité d’exiger, dans les documents de la consultation, qu’une offre de base accompagne la ou les variantes.
L’acheteur peut également demander aux soumissionnaires qui présenteraient des offres de préciser sur quels éléments du cahier des charges porte la variante. Cette précaution est conseillée lorsque le dépôt d’une offre de base ne conditionne pas la recevabilité de la variante, l’analyse étant alors simplifiée.
Si l’acheteur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu’il soit procédé à leur examen (85). En effet, il n’appartient pas à l’acheteur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées. Toutefois, s’il décide d’autoriser la régularisation, l’acheteur peut demander à l’opérateur économique concerné de décider quelle est la ou les variantes à éliminer.
Qu’elle soit imposée ou simplement autorisée, la variante se caractérise par deux éléments :
- si elle est retenue, la variante se substitue à la solution de base décrite dans les documents de la consultation, dans ses éléments qui en diffèrent ;
- le choix de retenir une variante ne découle que de l’application des critères d’attribution qui permette de considérer qu’elle est économiquement la plus avantageuse parmi l’ensemble des offres de base et des variantes présentées.
[...]
3.3.2.1. L’analyse des variantes
Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation.
L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.
C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante.
Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.
68 CE, 2 août 2011, SIVOA, n° 348711.
69 Rép. min. du 1er mars 2007 n° 21278, JO Sénat, p.457.
70 TA de Grenoble, 7 janvier 2005, Société PH, n° 0406616.
71 Article R. 2152-7 du code de la commande publique.
72 CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910.
73 CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214.
74 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées ».
75 article R. 2351-8 du code de la commande publique.
76 articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique.
77 article R. 2351-8 du code de la commande publique
78 Par exemple, un prix dégressif à partir du moment où le minimum du marché a été atteint (CE, 8 mars 1996, M. Pelte, n° 133198) ou un prix réduit si le pouvoir adjudicateur s’engage à respecter un délai de paiement plus court que le délai maximal prévu par la réglementation.
79 Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et Société Océa, n° 186051 et 186219.
80 articles R. 2151-10 et R. 2351-9 du code de la commande publique.
81 CAA Nancy, 15 novembre 2016, n° 15NC02087
82 Elle est irrégulière parce qu’elle ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.
83 Ce qui dépend de l’ampleur des modifications à apporter à l’offre. Ainsi, le défaut de mémoire technique présentant l’intérêt de la variante par rapport à l’offre de base, alors qu’il était exigé par l’acheteur, ne peut être régularisé car il s’agirait d’une modification substantielle de l’offre.
84 En effet, il s’agit d’une offre qui n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.
85 CAA Versailles, 22 octobre 2015, n° 14VE00258.
