Aptitude à exercer l'activité professionnelle dans le dossier de candidature
Introduction et contexte juridique
L'aptitude à exercer l'activité professionnelle fait partie des conditions de participation prévues à l'article L2142-1 du Code de la commande publique.
Elle intervient lors de la sélection des candidats à un marché public. L'acheteur peut demander au candidat de justifier cette aptitude dans son dossier de candidature à transmettre pour répondre au marché public.
Cette exigence permet de vérifier que l'opérateur économique dispose de la capacité juridique requise pour exécuter le marché, en plus des compétences techniques nécessaires.
Exemple. Pour un marché portant sur une activité réglementée, l'acheteur peut demander au candidat de prouver qu'il dispose de l'autorisation nécessaire pour exercer cette activité.
Fondement légal de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle
L'aptitude à exercer l'activité professionnelle est prévue par l'article L2142-1 du Code de la commande publique (CCP).
Cet article prévoit que l'acheteur ne peut imposer aux candidats que des conditions de participation permettant de vérifier qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché.
L'article R2142-5 du même code complète cette règle et précise les modalités permettant de vérifier cette aptitude.
Distinction avec les autres capacités
L'aptitude à exercer l'activité professionnelle doit être distinguée de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles.
Les capacités techniques et professionnelles servent notamment à apprécier les moyens et l'expérience du candidat. L'aptitude professionnelle concerne sa capacité juridique à exercer l'activité visée par le marché.
Exemple. Une entreprise peut disposer de salariés expérimentés et de références importantes tout en devant également justifier d'une autorisation administrative exigée pour exercer l'activité concernée.
Les composantes de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle
L'aptitude à exercer l'activité professionnelle repose principalement sur deux éléments. Le premier concerne l'inscription sur un registre professionnel. Le second concerne, pour certaines activités, la détention d'une autorisation spécifique.
L'inscription sur un registre professionnel
Principe général
L'article R2142-5 du CCP permet à l'acheteur d'exiger que les opérateurs économiques justifient de leur inscription sur un registre professionnel.
Cette exigence permet de vérifier que le candidat est légalement constitué et reconnu dans son domaine d'activité.
Registres concernés
Pour les opérateurs français, les principaux registres sont :
- le Registre du commerce et des sociétés (RCS) pour les sociétés commerciales ;
- le Répertoire des métiers (RM) pour les artisans.
Ces registres sont gérés conjointement par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et le GIE Infogreffe dans le cadre d'un accord de coopération. Les informations sont accessibles sur le site www.infogreffe.fr.
Pour les opérateurs étrangers, l'annexe XI de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 fournit une liste exhaustive des registres équivalents pour chaque État membre de l'Union européenne.
Justificatifs requis
Les candidats doivent généralement fournir :
- un extrait K, Kbis ou D1 pour les opérateurs français, selon leur statut ;
- un document équivalent délivré par l'autorité compétente du pays d'origine pour les opérateurs étrangers.
Exemple. Une société commerciale française candidate à un marché peut être invitée à justifier son inscription au registre correspondant à son activité.
Les autorisations spécifiques pour les professions réglementées
Principe
Pour certains marchés de services, notamment lorsqu'une profession réglementée est concernée, l'acheteur doit vérifier que le candidat dispose des autorisations nécessaires pour exercer l'activité.
Fondement légal
L'article 1er de l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics autorise l'acheteur à demander la preuve de ces autorisations.
La liste des renseignements et documents pouvant être demandés pour une candidature est limitée.
Exemples d'autorisations spécifiques
- l'inscription au tableau d'un ordre professionnel, notamment pour les avocats, médecins ou architectes ;
- une licence ou un agrément spécifique, par exemple une licence d'entrepreneur de spectacles ;
- l'adhésion à une organisation professionnelle particulière.
Exemple. Pour un marché portant sur une mission relevant d'une profession réglementée, l'acheteur peut demander au candidat de justifier son inscription auprès de l'ordre professionnel concerné.
Modalités de vérification de l'aptitude professionnelle
Documents exigibles
Conformément à l'arrêté du 22 mars 2019, l'acheteur peut demander :
- la copie de l'inscription au registre professionnel pertinent ;
- la preuve de l'autorisation d'exercer ou de l'appartenance à une organisation spécifique, lorsque cette exigence est applicable.
Exemple. Le règlement de la consultation peut demander au candidat de fournir un document attestant qu'il possède l'autorisation exigée pour l'activité faisant l'objet du marché.
Cas particuliers
Micro-entrepreneurs
Les micro-entrepreneurs, anciennement appelés auto-entrepreneurs, sont tenus de s'inscrire au RCS ou au RM selon la nature de leur activité.
Ils doivent donc être en mesure de fournir un extrait de ces registres.
Associations
Les associations régies par la loi de 1901 ne sont pas tenues d'être inscrites au RCS.
Elles doivent toutefois être déclarées en préfecture et peuvent fournir le récépissé de cette déclaration pour justifier leur existence légale.
Groupements d'opérateurs économiques
Selon la jurisprudence du Conseil d'État, CE, 4 avril 2018, n° 415946, tous les membres d'un groupement ne doivent pas nécessairement remplir individuellement les conditions d'aptitude professionnelle dès lors que le groupement, pris dans son ensemble, les satisfait.
Cette possibilité facilite l'accès des PME aux marchés publics en permettant aux membres du groupement de compléter leurs compétences respectives.
Exemple. Dans un groupement, une entreprise peut apporter une compétence technique tandis qu'un autre membre détient l'autorisation professionnelle nécessaire à l'exécution de la prestation concernée.
Utilisation du formulaire DC2
Dans la pratique, le formulaire DC2 "Déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement" comporte une rubrique E consacrée à l'aptitude professionnelle.
Cette rubrique comprend deux parties :
- E1 pour les renseignements relatifs à l'inscription sur un registre professionnel ;
- E2 pour l'autorisation spécifique ou la preuve de l'appartenance à une organisation spécifique.
Le candidat peut utiliser ce formulaire pour présenter les informations demandées de manière structurée et uniforme.
Principes à respecter dans l'évaluation de l'aptitude professionnelle
Principe de proportionnalité
L'article R2142-1 du CCP impose que les exigences relatives à l'aptitude professionnelle soient liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.
Par exemple, pour un marché de fournitures de bureau d'un faible montant, demander des autorisations spécifiques complexes serait disproportionné.
A l'inverse, lorsque l'exécution du marché suppose légalement la détention d'une autorisation particulière, l'acheteur peut demander au candidat d'en justifier.
Principe de non-discrimination
Les conditions imposées aux candidats ne doivent pas défavoriser injustement certains opérateurs, notamment les entreprises étrangères.
La Cour de justice de l'Union européenne a réaffirmé ce principe à plusieurs reprises, notamment dans l'arrêt Contse SA du 27 octobre 2005, C-234/03.
Acceptation des équivalences
L'article R2143-13 du CCP oblige l'acheteur à accepter les justificatifs équivalents présentés par les opérateurs étrangers.
Cette règle est particulièrement importante pour les marchés publics européens. Elle contribue à garantir l'égalité de traitement entre les opérateurs établis dans différents États membres.
Exemple. Une entreprise établie dans un autre État membre peut produire un document délivré par l'autorité compétente de son pays lorsque celui-ci correspond au justificatif demandé en France.
Enjeux liés à l'aptitude professionnelle
Évolution du paysage économique
Le développement de nouveaux modèles économiques, comme l'économie collaborative ou les plateformes numériques, peut rendre l'évaluation de l'aptitude professionnelle plus complexe.
Les acheteurs doivent adapter leurs exigences à ces nouvelles réalités tout en conservant un niveau de garantie suffisant.
Internationalisation des marchés
L'ouverture croissante des marchés publics à l'international conduit les acheteurs à examiner davantage de candidatures présentées par des opérateurs étrangers.
Ils doivent donc connaître les différents systèmes d'enregistrement et d'autorisation professionnelle applicables dans les pays concernés.
Dématérialisation des procédures
La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, imposée par l'article R2132-7 du CCP, concerne également la vérification de l'aptitude professionnelle.
Les acheteurs doivent gérer les justificatifs sous forme électronique tout en garantissant leur authenticité et leur validité.
A retenir
L'aptitude à exercer l'activité professionnelle constitue un élément du processus de sélection des candidats aux marchés publics.
Elle permet à l'acheteur de vérifier que les opérateurs économiques disposent de la capacité juridique nécessaire pour exécuter le marché, en complément de leurs capacités techniques et financières.
Selon l'activité concernée, l'acheteur peut notamment vérifier l'inscription du candidat sur un registre professionnel ou la détention d'une autorisation spécifique.
Pour l'entreprise, il faut donc lire attentivement le règlement de la consultation afin d'identifier les justificatifs demandés et vérifier qu'ils correspondent à sa situation.
L'évaluation de cette aptitude doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique. L'acheteur doit concilier la vérification de la fiabilité des candidats avec l'objectif de maintenir une concurrence large et équitable.