Une note éliminatoire sur le mémoire technique est-elle légale ?
Oui, l'acheteur public peut légalement prévoir une note minimale en dessous de laquelle les offres sont éliminées, y compris sur le critère du mémoire technique. Cette pratique, validée par la jurisprudence, doit toutefois respecter certaines conditions pour ne pas être considérée comme discriminatoire ou disproportionnée.
Le cadre juridique de la note éliminatoire
Le Code de la commande publique ne traite pas explicitement de la question des notes éliminatoires. L'article R2152-7 dispose que l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée sur la base du ou des critères définis dans les documents de la consultation, pondérés ou hiérarchisés. Rien n'interdit donc à l'acheteur de fixer des seuils de performance technique en dessous desquels il considère que l'offre ne répond pas à ses besoins.
La jurisprudence administrative a validé cette pratique à plusieurs reprises. Le TA Paris, 5 janvier 2023, n° 2328772, a admis qu'un acheteur puisse prévoir l'élimination des offres n'atteignant pas une note minimale, dès lors que cette règle figure dans le règlement de consultation et s'applique de manière égale à tous les candidats (TA Cergy Pontoise, 19 novembre 2015, n° 1301855 - TA Paris, 6 février 2015, n° 150698, Société Colas Rail).
Les conditions de légalité de la note éliminatoire
Pour être régulière, la note éliminatoire doit satisfaire plusieurs exigences. Elle doit être expressément annoncée dans le règlement de consultation, avec indication précise du seuil retenu et du critère ou sous-critère concerné. Une note éliminatoire appliquée sans avoir été préalablement portée à la connaissance des candidats constituerait une violation du principe de transparence.
Le seuil fixé doit être proportionné à l'objet du marché et ne pas avoir pour effet d'éliminer des offres techniquement satisfaisantes. Un seuil fixé à 12/20 sur le critère technique global peut se justifier pour un marché complexe nécessitant des compétences élevées, tandis que le même seuil appliqué à un marché de fournitures courantes pourrait être jugé excessif.
La note éliminatoire sur le mémoire technique est légale si elle est annoncée dans le règlement de consultation, proportionnée à l'objet du marché, et appliquée de manière égale à tous les candidats. L'entreprise éliminée dispose de voies de recours si elle estime que l'évaluation est entachée d'erreur manifeste d'appréciation.
La méthode de notation doit permettre d'atteindre effectivement le seuil fixé. Si la grille de notation est conçue de telle sorte qu'il est mathématiquement impossible ou très improbable d'obtenir la note éliminatoire, celle-ci perd sa raison d'être et pourrait être considérée comme une formalité artificielle.
Les risques pour l'acheteur
L'utilisation de notes éliminatoires expose l'acheteur à des recours si la mise en œuvre révèle une application discriminatoire ou si le seuil s'avère inadapté. Un candidat éliminé avec une note de 9,8/20 alors que le seuil est fixé à 10/20 pourra contester l'appréciation portée sur son mémoire technique et obtenir, en référé précontractuel, la suspension de la procédure si le juge estime que l'évaluation est entachée d'erreur manifeste.
Conseils pratiques pour l'entreprise candidate
Face à un marché prévoyant une note éliminatoire sur le mémoire technique, l'entreprise doit accorder une attention particulière à ce document.
Identifiez précisément les sous-critères sur lesquels porte la note éliminatoire et concentrez vos efforts de rédaction sur ces points.
Si le règlement de consultation prévoit une note éliminatoire globale (par exemple 10/20 sur l'ensemble du critère valeur technique), assurez-vous de ne négliger aucun sous-critère pour éviter qu'une note très basse sur un aspect particulier ne plombe votre moyenne.
En cas d'élimination, demandez la communication des motifs détaillés de la note obtenue. Cette information vous permettra d'évaluer l'opportunité d'un recours et, dans tous les cas, d'améliorer vos futures candidatures.